并指出未经正当法律程序不得剥夺这项权利，由此将父母权利作为一项宪法权利看待，父母享有的家庭教育权受到宪法保护。

2 0 1 0年，两位美国学者发表《书本上与实践中的隐私》一文，[33]通过对行业公认的首席隐私官的大量访谈，对美国企业过去15年间隐私政策的执行状况首次进行实证研究。一个非常重要的差别是，国家安全评估的对象是相关个人信息和重要数据是否涉及国家安全、是否适合出境，而跨境个人信息传输的评估对象是接受个人信息的第三方是否能够有效保护个人信息，评估的对象与标准都截然不同。

大数据时代的个人信息保护是一个崭新的领域，个人信息权属于一项新的权利，权利的性质与边界都还不清晰，不宜简单用传统权利观念剪裁。个人信息保护法的实施，需要先从信息安全风险管理角度切入，由易到难，循序渐进，推动激励相容机制实现。参见前引[17]，迈尔-舍恩伯格等文，第200页。如果能够从结构上构筑信息控制者积极主动作为的组织体系，就完全有可能改变其行为方式，使个人信息保护成为其内生机制的一部分。刘德良:《个人信息的财产权保护》，《法学研究》2007年第3期，第80页。

[45] 《一般数据保护条例》构筑合作治理最为典型的领域，当属在跨境信息传输机制上的创新。对于命令控制式规范、基于绩效的标准和基于激励的制度三种规制方式的分析，以及从命令控制式向基于激励监管的趋势改变，参见Jon D.HansonKyle D.Logue，The Costs of Cigarettes:The Economic Case for Ex Post Incentive-Based Regulation，107 Yale L.J.1173 (1998)。[14]第二个判例是在1989年4月18日，联邦宪法法院第二庭作出裁定，认为诉愿人将一个成年的外国人作为未成年人来抚养的收养行为，不能得到基本法第6条的保护，并认为该地的外国人管理局不对这名外国人签发居留许可的行为是合宪的，因而驳回了该诉愿人的请求。

在该裁定书中，联邦宪法法院引用了当时法学界的很多学术观点。在亲子关系中，父母居于中心位置。为了实现这一目的，义务教育也是合适的和必要的。这就要求父母应该主动学习育儿知识，采取正确的育儿方法，比如不能采用暴力教育[44]。

[66]可见改变这一局面的首要措施就是补齐制度短板，这方面可以借鉴台湾地区的经验。[57] 郑秉文：《经济理论中的福利国家》，《中国社会科学》2003年第1期，第51-54页。

在中文的表述上，父母权利是一个容易引起争议的词汇。[46]由此可见，在家教育在中国的发展不容小觑。例如古代斯巴达的法律规定，没有受过法定教育的人都不能成为公民集团的成员，也不能获得国家分配的份地。他们首先认为，父母权利是基本的、有条件的和有限制的（fundamental, conditional and limited）。

通常宪法教科书都会分析这一条款，但是一个细微问题则可能被忽视了：即公民有能力行使宗教信仰自由，是以他对宗教的认识为基础的。在德国法上，基本法第7条第2款规定，教育权利人有权决定其子女是否参加宗教课程。[8] 温辉著：《宪法与教育：国家教育权研究纲要》，中国方正出版社2008年版，第20页。正是在这个意义上，如果说教育未成年人是为了服务于社会，即达成公共的善（public goods）或者从儿童利益的角度来论证父母权利，这就很难说父母权利具有基本权利的性质，因为这就将父母权利看作工具性了。

超过26个班级的，由12名代表组成。这种传统观念后来也反应在魏玛宪法中，其第145条第1句规定，实行普遍的义务教育。

[23] Arnulf Schmitt-Kammler, Elternrecht und Schulisches Erziehungsrecht nach dem Grundgesetz. Berlin: Duncker Humblot, 1983, s.18. [24] Michael Sachs (hrsg.), Grundgesetz: Kommentar. 7. Aufl. München: Beck, 2014, s.382. [25] Horst Dreier und Hartmut Bauer (hrsg.), Grundgesetz: Kommentar. 3. Aufl. Tübingen: Mohr Siebeck, 2013, s. 864. [26] 欧阳恩钱：《父母责任重述》，《新疆大学学报（哲学•人文社会科学版）》2005年第1期，第42页。通常观念认为，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。

[67]从中可以看到父母参与学校的深度，从一般参与到校务决策，这些虽然不是都能被大陆地区采纳，但是一些起码的权利，比如父母的教育知情权，教育监督权以及涉及自家孩子的教育异议权应该得到保障。在德国民法改革的过程中，民法典中的亲权被父母照顾（elterliche Sorge）所取代。就一个入学的子女而言，一对父母有2票。学区委员会有权向教育局陈述以下事项：关于学区的组成、划分和撤销的。学校如果只有不到26个班级的，由9名代表组成。如果这既表明了国家教育权的存在，同时又意味着它是一个宪法概念的话，[8]那么后来的法国1848年宪法规定的公民有免费受初等教育和职业教育的权利以及享受社会救济的权利，则意味着受教育权得到了宪法承认。

一旦富人不能从公共教育中获得较高的收益，他们就会选择私人教育。现行的教育法律法规对于父母参与没有具体的规定，这造就了父母参与的制度环境缺失。

在有迟延危险之虞时，父母任何一方都有权采取在儿童利益必要的范围内一切的法律行为。到十六世纪中期，天主教在第一本长老会信纲中呼吁建立全国性的教育体系，并为实现此目的制定了《1646年法案》。

既然通过论证表明，在中国宪法上父母权利作为基本权利也有相当的规范基础，那么家庭教育权作为父母权利的重要组成部分，也应该获得基本权利的地位，由此可以继续探讨家庭教育权的具体内容。第二，作为家庭道德共同体的代理人，也就是作为儿童的保护人，父母尽可能地让儿童满足这些条件。

此后在逐渐抚养的过程中，父母向子女不断传递自己的若干特质，与子女建立认同，保持着内在联系和持续性。这就需要转换思路，从父母利益，即父母在抚养和教育未成年子女的过程中包含有特殊的利益来审视。[66] 梁红梅、李刚：《当前家长参与学校管理的困境、归因与路径选择》，《当代教育科学》2010第22期，第11-12页。和美国高达150万的在家教育学生不同，德国的数量估计只有约1000人，它们分布在300-500个家庭中。

一种及其自然的联想是：从义务中是否可以反向推导出权利呢？对此有学者认为，宪法上没有明文规定的权利，并不代表宪法不保护它。后来罗马帝国著名法学家盖尤斯架构出了人法和物法的民法体系，在家父之下又分别论述了收养、夫权、他权人、解放、监护、保佐、人格减等内容，由此奠定了后来大陆法系中亲权的理论基础。

在理论上，家庭教育何以成为权利，是谁的权利，是什么性质的权利，都需要充分论证。[24]这是因为基本法上在表述父母权利的时候，是将父母（Eltern）作为一个整体来表述的，没有使用父（Vater）或母（Mutter）或者父母一方（Elternteil）的概念。

注释: [1] 秦惠民：《国家教育权探析》，《法学家》1997年第5期，第3页。再比如这一论点建立在核心家庭之上，而没有考虑到其他多种形式的家庭类型。

亲权（elterliche Gewalt）是大陆法系国家中的一个典型概念。当意思表示是对未成年子女作出时，其到达父母一方即可。尽管如此，联邦宪法法院的判例仍然为理解父母权利提供了指引，结合德国学者的叙述，以下进一步细化对以上三个问题的认识。父母双方对损害负有责任的，则他们承担连带责任。

他认为，基本法第7条第1款（所有学校事务都受国家监督）的规定有许多模糊之处，可以有和联邦宪法法院不同的理解。家长会召开的目的是向任课老师咨询与课程和教学有关的重要问题。

教师会议（Lehrerkonferenz）中有投票权的教师，如果也是父母的，不能被选为班级父母代表（Klassenelternvertretung）或者父母委员会中的成员。[55]关于择校的效果，即是否能提高学生的成绩，有实证研究表明，择校对于优质学生没有不利影响，但是对于低分学生却有积极影响。

正是在第三个意义上，父母的天然权利也就具有了基本权利的性质。父母受孕怀胎产下子女，也就有意愿去抚养和教育他们。

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文章来源：天狐定制

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